吴法天：别把“扫黑”的经念歪了

 　　吴老师：洪律师，我们之前就扫黑除恶的问题聊了三期话题，在网上反响挺大，目前每期的直接阅读量基本都到了五位数，转发的也不少。很多朋友都希望我们可以再深入地聊一下目前存在的问题。有则改之，无则加勉，惩前治后，治病救人嘛。

　　洪律师：好的。虽然我此前经办过一些涉黑案件，积累了点经验，但新时期总有新问题。这不，我刚在网上看到这么一则奇葩的通知，给你念一下：《通告》，各位领导，各位村民：1、凡是以各种形式设赌、参赌被查获者，一律刑事拘留30日，追究刑事责任，按扫黑除恶打击。2、凡是提供赌博场所、水、电、桌、椅等者，也一律刑事拘留30日，追究刑事责任，按扫黑除恶主犯打击……

　　吴老师：等等!这是哪里发的《通告》?你确定不是有人恶作剧?

　　洪律师：来源可靠。是某派出所前天贴在村子里的，而且还要把此通告转发全体干部和村民周知。这种现象目前有抬头的苗头，我怕愈演愈烈，变成一场场闹剧，也变成一出出悲剧。

　　吴老师：这派出所学过刑法吗?刑法里对于赌博罪和开设赌场罪可是有明确界定的，而且即使构成赌博罪或开设赌场罪，也不一定就是涉黑啊，这太上纲上线了，刑法的谦抑体现在哪?

　　洪律师：赌博罪是以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。农村里逢年过节，经常会有人喜欢玩两把，对于虽然多次参加赌博，但输赢不大，不是以赌博为生活或主要经济来源的，或者虽然提供赌场、赌具但本人未从中渔利的，都是不能认定为赌博罪的。情节严重，可以进行治安拘留，不是什么“一律刑拘30天”。开设赌场罪，也要求行为人必须是以营利为目的，设立、承包、租赁专门用于赌博的场所，而不能简单理解为“提供赌博场所、水电桌椅”，否则水电部门岂不是也成了开车赌场罪的共犯了?

　　吴老师：水电部门躺着中枪，吓出一身冷汗……

　　洪律师：刑法的罪名规定是有构成要件的，而且罪名和罪名之间有逻辑关系，不能随便混同，或者把轻罪上升为重罪，尤其不能把一些相关罪名捆绑在一起，组合成涉黑案件。《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》就明确指出：“涉案犯罪组织仅触犯少量具体罪名的，是否应认定为黑社会性质组织要结合组织特征、经济特征和非法控制特征(危害性特征)综合判断，严格把握”。

　　吴老师：太抽象了一点，你能举例说明吗?

　　洪律师：这样的案例不少。例如，当年的焦海涛涉黑案，公诉机关指控的20起犯罪事实，包括11起暴力拆迁引发的寻衅滋事和1起因承揽工程而实施的寻衅滋事，实质上都只涉及一个罪名。虽然被指控的犯罪行为在次数、手段上符合“以暴力、威胁或者其他手段有组织地多次进行违法犯罪活动”的特征，但并没有采取其他更多性质不同的犯罪去影响当地居民的生产、生活秩序，也没有进行非法的社会控制，实际上不具备黑社会的行为特征，最后只认定了寻衅滋事的罪名。再比如这次湖南株洲的涉黑案件，所有的行为都是围绕追讨债务，只有非法拘禁的犯罪事实，所以终审判决也只能是认定不构成涉黑，以具体罪名去判。司法实践中，不能人为地“拔高”普通的刑事犯罪，牵强附会地往涉黑上靠。

　　吴老师：那如果某个犯罪团伙有故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索这些罪名了，能否在这些犯罪的基础上加一个涉黑的罪名呢?因为涉黑的很多行为都是上述犯罪构成的。

　　洪律师：过年的时候，你们家果盘里分别摆放有核桃仁、杏仁、瓜子仁、芝麻仁和橄榄仁，你是否可以直接把它们统称为“五仁月饼”呢?

　　吴老师：明白了。黑社会性质组织的司法认定不能是简单叠加，不能仅根据一个或几个孤立的事实来认定，而是通过一系列的违法事实，不仅要看客观行为造成的后果，还要看主观的意图。这种有有机整体在实践中有什么判断依据吗?

　　洪律师：首先，它们都不是偶然的、短暂的现象，而是一种持续的状态;其次，主观上都应当是有意识地非法干涉他人包括社区;再次，控制或影响的对象具有广泛性;最后，控制或影响的程度具有严重性。实践中，要看涉案的犯罪组织是否有争抢势力范围、树立非法权威、攫取不法利益等非法控制的一系列行为，是否在一段较长的时期内连续多次通过实施犯罪行为对社会秩序造成破坏，被侵害的对象的数量和造成的后果是否已经达到重大影响的程度。比如最高院公布的王云娜案，虽然有故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁和敲诈勒索等罪，看起来像涉黑，但也不能认定涉黑。

　　吴老师：涉黑的案件，有可能做无罪辩护吗?无罪判决的多吗?难度大不大?

　　洪律师：涉黑案件，通常都有一些行政方面的决议，通常地方政法委牵头，公检联合办案的比较多，在审判之前，已经有了比较多的舆论造势，辩护的难度是比较大的，尤其是无罪辩护，但也不见得就不能获得无罪判决。关键还是要看事实，看证据，看辩护的方法。前不久，我们的同事就从中国裁判文书网上查阅到54个法院最终不认定组织领导黑社会性质组织犯罪的案例。时间跨度从2003年到2017年，还不包括我办理的湖南株洲这个不认定构成涉黑的，因为判决的时间是2018年1月了，还没有上网。有的案件，虽然不是完全无罪，但只是判了具体涉嫌的罪名，量刑也比较轻，甚至有的涉及到国家赔偿。

　　吴老师：那么在这些案件中，有没有存在证人受到威胁，我说的是办案机关的威胁，做虚假的陈述，导致被告人被错误追究的?

　　洪律师：确实存在这种现象。一旦某个案件被定为涉黑，办案机关在调查取证过程中，通常回传唤证人到公安机关接受询问，有时会变相地限制人身自由，如果证人不按照某些办案人员的意愿供述，可能就会以包庇罪或者参与涉黑的罪名被羁押。所以有的证人迫于压力，不得不作违心的陈述，事后也不敢翻证。我希望越是重大的案件，办案机关越是应该依法办案。

　　吴老师：你上次说河北唐山某地的一个涉黑案件，至今不让你会见，现在解决了吗?

　　洪律师：最近，该案公安机关侦查终结，移送到检察院审查起诉，终于允许会见了。我们这些律师是到了审查起诉阶段才被允许会见，这种情况就是完全违法办案的结果。公安机关的顾虑是，怕侦查阶段犯罪嫌疑人串供，但如果是这种顾虑，所有的共同犯罪的案件都应该有这种顾虑，在律师会见的时候注意防范就是，何必一律不准会见，留人口舌呢。天天提倡法治，不能自己明目张胆违法办案，处处把律师当做坏人，严防死守，连法律赋予的正当权利都不给吧。我们有自己的职业道德，有自己的办案原则，只会比办案机关做得更规范，更守法。但公安机关如果是通过这种违法手段获取口供，我们就有理由提非法证据排除了。

　　吴老师：我觉得中央的政策出发点是好的，有的时候是底下具体办案的人嘴歪了。比如我们今天讨论开头提出的那个派出所的通告，上面看了会作何感想?这肯定不是当初发动扫黑除恶专项运动的初衷。这样做不但不是在执行政策，反而是在拆台呢，真是猪队友啊。

　　洪律师：我还是当年重庆打黑时说过的话，唱红可以，但要自愿，打黑支持，但要依法!

　　吴老师：一言中的。好了，时间关系，先讨论到这里，下次我们接着聊。